8月27日，最高人民法院出台《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（简称“批复”），迅速席卷工程法律界，个人也在不断学习研究，下面就批复的意义、价值、作用和问题谈谈自己的看法。
“背靠背”条款起源于欧美国家的工程建设领域，其英文表述为“pay-if-paid”和“pay-when-paid”，即“如果付款则付款”和“何时付款则何时付款”，这种条款在合同中被用于转嫁付款压力。所谓“背靠背”条款，就是合同中负有付款义务的一方以其与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。
具体到建设工程领域，通常指总包方与分包方在分包合同中约定，待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款。这是总包方转嫁付款压力的一种手段。总包方在面对上游业主付款不确定性的情况下，通过合同条款将风险转嫁下游分包方。
在实践中，“背靠背”条款之所以比较普遍，确实有其积极的一面。一是“背靠背”条款有助于将付款风险在合同双方之间进行分担。当总包方（或上游方）面临来自业主（或上游合同方）的付款风险时，可以通过“背靠背”条款将这种风险部分地转嫁给分包方（或下游方），从而减轻自身的资金压力。二是在一定程度上，“背靠背”条款可以视为合同双方基于平等协商、风险共担原则达成的共识。它有助于平衡合同双方在交易中的权利义务关系，促进交易的公平性和合理性。三是在建筑行业等资金密集型行业中，“背靠背”条款可以促使总包方在收到业主付款后再向分包方支付款项，这有助于总包方更好地管理现金流，提高资金利用效率。四是“背靠背”条款为合同双方提供了一定的商业灵活性。在复杂的商业环境中，合同双方可以根据实际情况灵活调整付款条件和方式，以适应市场变化和项目需求。
随着商业活动的日益活跃和复杂，“背靠背”条款广泛而深入的应用，也出现了很多争议。一是“背靠背”条款可能被视为突破了合同的相对性原则。在传统的合同法理论中，合同主要约束的是合同双方之间的权利义务关系。而“背靠背”条款却将合同外的第三方（如业主）的行为作为付款条件之一，这在一定程度上模糊了合同双方的界限。二是“背靠背”条款可能增加合同双方之间的协调难度。当业主未能及时向总包方支付款项时，总包方可能会以“背靠背”条款为由拒绝向分包方支付款项。这可能导致分包方与总包方之间产生争议和纠纷，进而影响项目的顺利进行。三是在某些情况下，“背靠背”条款可能损害分包方的利益。例如，当业主与总包方之间的合同关系发生变更或终止时，分包方可能无法及时获得应得的款项。此外，如果总包方滥用“背靠背”条款拒绝支付款项或拖延支付时间，也将对分包方的经营和财务状况造成不利影响。四是“背靠背”条款的法律效力存在争议。一些法院认为该条款违反了合同的相对性或公平原则，应认定无效；而另一些法院则基于意思自治和商业惯例，认可其有效性。不同地区的法律实践对“背靠背”条款的认定和效力规定不尽相同。
这类条款将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。一方面，中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿，发生争议也不敢采取投诉、司法手段维权。另一方面，基于信息不对称的原因，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方（往往是机关、事业单位）之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险亦不符合合理的风险负担原则。
近年来，随着建筑行业整体下行压力增大，欠款规模不断增长、账期持续拉长，经营环境恶化，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期成本等已成为影响其生存和发展的重要障碍，甚至濒临破产，中小企业无法公平参与市场竞争。
8月27日最高人民法院出台《批复》，8月28日官方发布解读文章《保护中小企业的合法权益促进各经营主体公平参与市场竞争》， 7月26日人民法院案例库新增3则案例，从不同角度对“背靠背”条款的可适用性提出意见，3则参考案例的裁判要旨都透露出了法院对于建设工程案件中“背靠背”条款的态度。
可以看出，就“背靠背”条款的认识出现了转折。从意思自治原则有效到特定情况下违反强制性规定无效，批复对市场交易秩序和中小企业权益保护产生深远影响。
总的来看，“批复”的核心目标就是进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心。
2.1适用范围
（1）适用对象。根据《批复》第一条，该《批复》的适用范围限定于大型企业与中小企业之间、收款权利人为中小企业的交易。而大型企业之间、中小企业之间以及中小企业向大型企业付款的交易情形并不适用。
2011年6月18日发布的《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号）该文件规定，中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。以建筑行业为例：营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。
（2）适用类型。根据《批复》第一条内容，该《批复》的适用范围限定于因建设工程施工、采购货物或者服务而产生的支付义务，该适用范围与《条例》第二条规定的适用范围一致，涵盖了建设工程施工活动中的绝大部分支付场景。
2.2“背靠背”条款效力
《批复》对“背靠背”条款效力予以否定性评价。根据《批复》第一条内容，《保障中小企业款项支付条例》（简称“条例”）第六条、第八条属于《民法典》第一百五十三条第一款规定的强制性规定，大型企业与中小型企业约定的“背靠背”条款因违反上述强制性规定，人民法院应认定该条款无效。但“背靠背”条款被认定无效，不影响合同其他条款效力。例如合同设定中小企业应当先行开具增值税专用发票后大型企业再付款的，仍对双方当事人具有约束力。
2.3条款无效后的法律后果
（1）付款期限。在认定“背靠背”条款无效后，合同对付款期限的约定对双方不再有约束力，在双方当事人无法就付款期限达成补充协议的情况下，需要裁判者填补合同漏洞。根据《批复》第二条内容，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限，该内容与《条例》第八条第二款的规定一致。
（2）违约责任。在依据《批复》第二条内容合理确定大型付款期限后，若未在付款期限内付款的，应承担违约责任，该违约责任体现为支付欠款利息。根据《批复》第二条内容，大型企业应向中小企业支付欠款利息，利率按双方约定计算；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。《批复》第二条还规定了大型企业的减责抗辩，若大型企业要求中小企业承担上游主体延期付款风险的同时，在合同价款中约定了逾期付款补偿的，可以以此为由提出减轻违约责任的抗辩。
2.4溯及力
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定，“批复”属于最高人民法院司法解释的形式之一，故其效力一般溯及至所解释的法律施行之日。故《批复》可以从《条例》施行之日即2020年9月1日起溯及适用，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。
对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院将三个涉及“背靠背”条款的案例纳入案例库，以统一裁判尺度。因此，对于2020年9月1日前签订的协议，各级法院仍将参考上述三个入库案例的裁判要旨，对“背靠背”条款做出否定性评价。
虽然批复仅有两条，但在实际应用中几个重要问题还需要加深理解，加强统筹考虑，从法律和业务整体上把握。
在没有行业规范或交易习惯的情况下，法院对支付期限的自由裁量权极有可能会限缩在即30日至60日之间。站在不同主体的立场上各自举证的角度有所不同，法院适用的标准会有所不同。
《批复》要区别于《民法典》的规定。《批复》为依据行业规范、交易习惯以及合同约定确定相应责任；《民法典》为根据双方的过错程度、诚实信用原则确定相应责任。
实际上中型企业和小型企业在规模上有很大差别，实践中存在中型企业对小型企业同样会存在竞争优势和一定的支配地位，倘若允许中型企业以转嫁商业风险的方式蚕食小型企业，小型企业蚕食微型企业，那么在市场的底端将形成一个恶性的竞争环境，不利于市场的良性发展。
实践中，建筑工程施工合同甲方往往会有指定的分包人，分包人可能并不具备大型企业的规模，在该类交易中，总承包人对分包人仅仅收取很少的管理费，分包人可利用甲方的优势地位在合同履行中取得更高的议价权。
“批复”指出“大型企业与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的”，这里并没有明确说第三方指谁，但可以推定为《条例》的主体单位机关、事业单位和大型企业，也就是默认了发包交易模式：机关、事业单位/大型企业0—大型企业1—中小企业；但比如机关、事业单位/大型企业0—大型企业1—大型企业2—中小企业（专业分包、劳务分包会涉及），这种模式下大型企业2是不是能够利用分包商的名义实施“背靠背”条款”？或者机关、事业单位/大型企业—中小企业，这时候“背靠背”条款有效么？
在该批复之前，国家已经发布了一系列旨在保护和促进中小企业发展的法律法规和政策文件。2002年6月29日，全国人大常委会发布《中华人民共和国中小企业促进法》；2009年9月19日，国务院发布《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》；2017年9月1日，全国人大常委会修订并颁布《中华人民共和国中小企业促进法》；2020年7月5日，国务院发布《保障中小企业款项支付条例》。其中，《中华人民共和国中小企业促进法》（2017版）第五十三条、《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条均规定对中小企业合同价款支付的保护措施。
准确来说，《批复》并没有直接否定“背靠背”条款，而是选择了一个细分的领域对《条例》进行解释。《条例》作为行政法规效力不可谓不高，但从2020年实施以来，虽然在政策导向上是明确的，在司法实践中收效甚微，执行效果不理想。如最高院(2021)最高法民申6415号民事裁定书认为对逾期利息有约定的情况下不适用《条例》第十五条规定；如新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2021)新40民终2094号民事判决书认为施工合同司法解释优先适用《条例》；福建省高级人民法院(2022)闽民申6023号民事裁定书认为《条例》仅适用于“使用财政性资金采购”。
《条例》由于迎合政策导向，存在明显的适用矛盾，甚至与其他法律规定存在体系性的冲突。比如《条例》第八条规定自交付之日起最长不超过60日付款，明显不符合工程领域正常的结算周期；《条例》第十五条规定的日万分之五的逾期利息（年利率18.25%）显然超出了违约惩罚银行利息（LPR）的4倍或实际损失的30%这样的范围；《条例》第十一条认可当事人可以在合同中约定将审计结果作为结算依据，这明显与《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》的精神不符；《条例》第三条第二款规定中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，是否仍受该条例的约束。
2023年12月发布的《民法典合同编通则若干问题的解释》中，对于合同无效问题有了新的规定。第十六条规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于‘该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；”。
《批复》认定“背靠背”条款无效的依据是《条例》的第六条和第八条，而《条例》第二十五条对违反上述条款的责任进行了规定。也就是说，对于《条例》第六条和第八条的违反，完全可以通过“由行为人承担行政责任”这一方式进行纠正和处分，并实现立法目的，不需要通过对相应条款认定无效来实现。因此，《批复》对违反《条例》第六条和第八条的情形直接宣告无效，显然与《合同编通则解释》第十六条之规定相冲突。
实践中会出现这样一种情况：承包人在签订合同时经济情况良好，是大企业，为了承接工程，接受了“背靠背”条款。但等到结算付款时承包人经营不善，经济状况恶化变成中小企业。那就会产生这样的情况：签订合同时是大型企业所以约定有效，等主张权利时是中小企业而约定变为无效。而无效合同自始无效。虽然《条例》第三条规定中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定，但《批复》是应用效果需要实践的检验。
总的来看，《批复》精神是优化营商环境对中小企业进行特殊保护，其目的、动机是好的，应该肯定赞扬。但市场的问题应当用合乎商业逻辑的方式进行解决，而不是强行的一刀切。当然在一定时期在一定范围内给予一定扶持、保护是可以的。但从长远来看，应当回归“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。
