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导言
工伤保险是为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险而建立的社会保障制度。我国现行工伤保险保障制度是建立在劳动关系基础上的，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，因此，对于离退休返聘人员（离退休返聘，是指用人单位中的受雇佣者已经到达或超过法定退休年龄，从用人单位退休，再通过与原用人单位或者其他用人单位订立合同契约继续作为人力资源存续的行为或状态）在现行制度和实践中并不具备缴纳工伤保险的条件，由此容易引发离退休返聘人员因工受伤后的责任承担及处理等纠纷，对用人单位而言最重要的问题就是其是否承担工伤保险责任的问题。本文拟从我国现行法律法规规章及规范性文件规定出发，进而对司法实践中关于离退休返聘人员工伤保险责任承担的案例进行分析研究，以期对办理此类案件做一番观点梳理及经验分享。
《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（[2007]行他字第6号）:“…根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理…。”
《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（(2010)行他字第10号）：“…经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定…。”
《国务院法制办公室对<关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示>的复函》（国法秘函[2005]310号）：“…关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发＜中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见＞的通知》(中办发[2005]9号)的规定办理。该通知规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理…。”
《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
从上述规定可以看出，关于退休返聘人员工伤保险责任承担问题规定主要体现在相关部门对实践中个案情况的回复内容中，其中最高院的回复（回函）具有司法解释的性质，其余部门通过规范性文件的方式予以解释和规定，在司法实践中也常被尊重并采用，上述规定对于回应社会关切具有重大意义。
（一）关于用人单位与离退休返聘人员之间用工关系性质的认定
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的相关规定，区分退休返聘人员与用人单位成立劳动关系还是劳务关系的标准是“是否依法享受养老保险待遇或者领取退休金”，如果退休返聘人员已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金，其与用人单位成立劳务关系，不适用劳动法、劳动合同法等相关规定；如果退休返聘人员未依法享受养老保险待遇或领取退休金的，法律和司法解释尚未对这种情形的用工性质做出明确规定，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》（粤高法发（2008）13号）第十七条“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系，可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理”的相关规定，广东省进一步明确了用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理，广东省高级人民法院(2016)粤行申1391号即表现出此观点，但由于该司法文件在法院审判中仅具有参考效力，司法实践中也大量存在“返聘人员达到退休年龄即在返聘人员与用人单位之间不成立劳动关系”的观点，广州市中级人民法院的多数判例如(2019)粤01民终15909号、(2019)粤01民终8913号、(2020)粤01民终261号等就体现出此种观点，相较之下，认为“达到法定退休年龄即不成立劳动关系”的案例远占大多数。需要提醒的是，达到退休年龄并不意味着已经依法享受养老保险待遇或者能够领取退休金，虽然《劳动法》第七十三条第（一）款规定，劳动者在退休时依法享受社会保险待遇，但实践中，由于我国的养老保险制度要求劳动者达到法定退休年龄后，累计缴费满15年才可以享受养老保险待遇，因此许多劳动者因没有缴费或缴费年限不够，即便到了法定退休年龄也无法享受基本养老保险待遇。
因此，在广东省的司法实践中，一般认为退休返聘人员与用人单位不成立劳动关系。
（二）关于用人单位是否承担工伤保险责任的认定
上述所称退休返聘人员与用人单位在司法实践中一般不被认定为劳动关系，在少数判定退休返聘人员与用人单位成立劳动关系的情况下，退休返聘人员因工受伤适用《工伤保险条例》认定工伤应无法律上的障碍，实践中有争议的是在退休返聘人员与用人单位不成立劳动关系的前提下，退休返聘人员因工受伤还能否适用《工伤保险条例》被认定为工伤？因我国工伤保障制度是建立在劳动关系的基础上的，此种适用存在障碍，按此逻辑行进，则广大的退休返聘人员因工受伤时将被置于无国家工伤制度保障的境地，基于此，为维护广大退休返聘人员的工伤权益，国家各部门才发布规定，规定多种情形下用人单位需承担工伤保险责任（即本文第一部分“现行法律法规规章及规范性文件规定”载明的内容）。
司法实践中法院也一般基于上述规定，从维护退休返聘人员的角度出发，对符合上述规定情形的退休返聘人员因工受伤的法院一般认定由用人单位承担工伤保险责任：少数在认定劳动关系成立的基础上，直接适用《工伤保险条例》进行工伤认定，用人单位未缴纳工伤保险费的应承担工伤保险责任，【如（2016）粤行申1391号】；大多数在未进行用工关系认定或认定不存在劳动关系的前提下，基于本文第一部分“现行法律法规规章及规范性文件规定”及参照《工伤保险条例》认定用人单位应承担工伤保险责任【如(2019)粤01民终8913号等】。
（三）关于用人单位承担工伤保险责任与第三人侵权责任是否竞合的认定
根据广州奥德航空服务有限公司与周某、周云飞等劳动争议一审民事判决书【案号：（2019）粤0111民初26784号】显示，该法院认为第三人侵权赔偿与工伤保险待遇并不冲突：“关于原告主张对刘小菊因第三人侵权而获得的民事赔偿予以扣减的问题。工伤保险属于劳动法体系下的社会保险制度，劳动者获得的工伤待遇是一种具有国家强制性的福利，与因第三人侵权而获得的民事赔偿是两种法律关系。参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。因此，原告认为直接侵权人的赔偿费用应扣减刘小菊的近亲属依法应享有的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等工伤保险待遇缺乏事实和法律依据”。
但根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第6条规定：劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。
（四）关于离退休返聘人员是否可同时享有工伤保险待遇与商业保险待遇的认定
工伤保险具有社会保障的性质，而商业保险具有投资、合同契约的性质，因此只要符合理赔条件，商业保险就应该理赔。而劳动者在商业保险理赔后，依然可以申请工伤保险赔偿和向侵权第三者请求赔偿。如广东省珠海市中级人民法院在王龙友与中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司劳动合同纠纷案中认为【案号：(2016)粤04民终290号】“工伤保险属于社会保险范畴，是强制保险，为劳动者缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，而用人单位为劳动者投保的意外伤害保险是商业保险，二者由不同的法律调整，体现不同的目的。现行立法并未允许用人单位以购买商业保险来替代其缴纳工伤保险的义务，亦未作出工伤保险赔偿与意外伤害保险赔偿只能二者择其一的规定，因此，劳动者从商业保险获得的保险金并不能用于减轻或免除用人单位应当承担的给付工伤保险待遇的义务”。
综上所述，用人单位在聘用退休返聘人员用工时存在较大的用工风险，在广东现行工伤保障制度中并无为退休返聘人员缴纳工伤保险的条件：根据广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局2020年12月31日印发的《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》（相关解读参见）通知，从2021年4月1日起，广东省内退休返聘人员可以缴纳工伤保险，因此用人单位在上述规定执行前，仍应为退休返聘人员购买商业保险，以降低用工风险，在因工受伤事件发生后，应及时通知保险公司介入，并跟进事态发展。
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